Questa è la strada segnata con sentenza del 7 ottobre 2019, n. 25021 dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che hanno sancito una serie di principi di diritto in materia di scioglimento della comunione di immobili che presentino abusi edilizi non sanati.

Le Sezioni Unite osservano che l’art. 40, comma 2, L. n. 47/1985 ha la medesima estensione applicativa dell’art. 46, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001, risultando quindi applicabile anche agli atti di scioglimento della comunione. 

La Corte ha, quindi, affermato il seguente principio di diritto:

“Gli atti di scioglimento delle comunioni relativi ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della L. n. 47 del 1985 dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ovvero ai quali non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967“.

Evidenziato che lo scioglimento della comunione ereditaria produce i suoi effetti in forza dello scambio dei consensi espresso dai comunisti nelle forme di legge ed è un tipico atto inter vivos, assimilato a quello di scioglimento della comunione ordinaria, ha, pertanto, enunciato il seguente principio di diritto:

“Gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità, prevista dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1, (già L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 17) e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria“.

Con la conseguenza che l’immobile è destinato a rimanere in comunione fin quando l’abuso non è sanato o demolito.

Le Sezioni Unite hanno, inoltre, analizzato le implicazioni di tali principi di diritto in punto divisione giudiziale dell’eredità, ritenendo applicabile il regime previsto per la divisione contrattuale:

“Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46 e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio“.

La Corte ha, altresì, statuito che la divisione giudiziale parziale dell’asse ereditario, con esclusione del fabbricato abusivo che ne faccia parte, è ammissibile sia quando vi sia la concorde volontà di tutti i coeredi, sia quando questa concorde volontà manchi:

“Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi dell’art. 713 c.c., comma 1, di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti“.

Le Sezioni Unite hanno, infine, affrontato il caso in cui la divisione giudiziale degli immobili con abusi sia da effettuarsi nell’ambito di una procedura di pignoramento immobiliare o di un fallimento.

Secondo la Corte, la divisione resta possibile e non si applica la sanzione della nullità, e ciò al fine di assicurare ai creditori di chi è proprietario esclusivamente di fabbricati abusivi la medesima tutela giurisdizionale dei diritti che è assicurata ai creditori di chi è proprietario di fabbricati urbanisticamente legittimi,  ex art. 3 Cost., comma 1 e art. 24 Cost.:

“In forza delle disposizioni eccettuative di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 5 e al L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. “endoesecutiva”) o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c.d. “endoconcorsuale”) è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 46, comma 1, e dalla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2“.

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